Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jedoch 2011 zu der so genannten Zuvorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entschieden, dass eine uneingeschränkte Berücksichtigung eines früheren Arbeitsverhältnisses – trotz des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes – zu weit gehe und deshalb nur Arbeitsverhältnisse, die weniger als 3 Jahre zurückliegen, in einem erneuten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber eine sachgrundlosen Befristung ausschließen.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 06.06.2018 (1 BvL 7/14) diese Rechtsprechung des BAG als verfassungswidrig aufgehoben, weil sie mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht mehr in Einklang zu bringen sei. Jetzt hat das BAG mit Urteil vom 23.01.2019 (7 AZR 733/16) im Nachgang zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts seine Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung und Zuvorbeschäftigung aufgegeben. Die Berücksichtigung eines früheren Arbeitsverhältnisses nur dann, wenn es max. 3 Jahre zuvor bestanden hat, gilt damit jetzt nicht mehr. Es gibt damit keine strikte zeitliche Grenze für die Berücksichtigung früherer Arbeitsverhältnisse mehr.

Wie aber bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil einschränkend ausgeführt hat, hat auch das BAG weiterhin Fallkonstellationen anerkannt, bei denen ausnahmsweise das Verbot der sachgrundlosen Befristung wegen einer Zuvorbeschäftigung für den Arbeitgeber unzumutbar sei. In diesen Fällen sei der Arbeitnehmer nicht schutzwürdig. Das ist der Fall, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückgelegen hat, wobei das BAG hierfür acht Jahre noch nicht hat ausgereichen lassen. Auch wenn die Tätigkeit im aktuellen Arbeitsverhältnis eine völlig andere ist als im früheren Arbeitsverhältnis oder das frühere Arbeitsverhältnis nur sehr kurz angedauert hat, soll die frühere Beschäftigung einer sachgrundlosen Befristung des neuen Arbeitsverhältnisses nicht entgegenstehen.