BAG vom 28.01.2026, Aktenzeichen 5 AS 4/25

Annahmeverzug nach unwirksamer Kündigung: Kein Vorab-Verzicht im Arbeitsvertrag

Das BAG hat mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (Aktenzeichen 5 AS 4/25) eine zentrale Frage zur Reichweite des Annahmeverzugslohns geklärt. Anlass war ein Anfragebeschluss des Zweiten Senats vom 18. Juni 2025 (Aktenzeichen 2 AZR 91/24 (A)), mit dem dieser den Fünften Senat aufforderte, seine frühere Linie zu überprüfen.

Ausgangspunkt war eine Entscheidung des Fünften Senats vom 29. März 2023 (Aktenzeichen 5 AZR 55/19). Darin hatte das Gericht angenommen, der Annahmeverzugsanspruch könne durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung vollständig ausgeschlossen werden.

Diese Position gibt der Senat jetzt teilweise auf — mit weitreichenden Folgen für Arbeitsverträge, die solche Klauseln enthalten, und für internationale Beschäftigungskonstellationen mit Bezug zu Deutschland.

Die Besprechung übernimmt unser Hamburger Fachanwalt für Arbeitsrecht, Christian Wieneke-Spohler.

Datum

28.01.2026

Aktenzeichen

5 AS 4/25

Gericht

Bundesarbeitsgericht

Der Sachverhalt

Der Annahmeverzugsanspruch sichert Arbeitnehmern für die Zeit zwischen einer unwirksamen Kündigung und ihrer rechtskräftigen Klärung den Lohnanspruch — ohne dass sie die ausgefallene Arbeit nachholen müssen. In der Praxis ist dieser Anspruch häufig die einzige wirtschaftliche Sicherung, solange ein Kündigungsschutzprozess läuft.

In Arbeitsverträgen mit grenzüberschreitendem Bezug wird gelegentlich eine ausländische Rechtsordnung als Vertragsstatut gewählt. Damit stellte sich die Frage, ob Arbeitgeber den deutschen Annahmeverzugsanspruch über eine solche Rechtswahl-Klausel im Voraus ausschließen können.

Der Fünfte Senat hatte das in seiner Entscheidung vom 29. März 2023 noch grundsätzlich bejaht. Der Zweite Senat hielt diese Linie nicht für tragfähig: In einem ihm zur Entscheidung vorliegenden Verfahren stellte sich die Frage erneut. Er richtete im Juni 2025 eine förmliche Anfrage an den Fünften Senat. Mit dem Beschluss vom 28. Januar 2026 antwortete der Fünfte Senat — und korrigierte seine eigene Rechtsprechung in einem entscheidenden Punkt.

Eine im Voraus vereinbarte vollständige Abbedingung des Annahmeverzugslohns bei unwirksamer Arbeitgeberkündigung ist nichtig.

Rechtlicher Rahmen

Im Zentrum steht § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Die Norm regelt den Annahmeverzug bei Diensten: Bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung an und nimmt der Arbeitgeber diese nicht an, behält der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch, ohne die Arbeit nachholen zu müssen. § 615 Satz 1 BGB gilt allgemein als dispositive Norm — die Parteien können also grundsätzlich abweichen.

Diese Abdingbarkeit findet jedoch ihre Grenze in § 134 BGB, der Rechtsgeschäfte für nichtig erklärt, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen — auch in Form einer Gesetzesumgehung. Hier rückt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) in den Blick, insbesondere § 1 KSchG zur sozialen Rechtfertigung sowie die Anrechnungs- und Auflösungsregelungen der §§ 9 bis 13 KSchG. Hinzu kommen die zwingenden Kündigungsfristen aus § 622 BGB und die fristlose Kündigung nach § 626 BGB.

Bei internationalen Arbeitsverträgen kommt das europäische Kollisionsrecht ins Spiel — konkret Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO). Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO bleibt der Arbeitnehmer trotz Rechtswahl durch zwingende Schutzvorschriften des Staates geschützt, in dem er gewöhnlich arbeitet.

Zur prozessualen Einordnung: Der Beschluss erging im Verfahren nach § 45 Abs. 3 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) — einem Anfrageverfahren zwischen den Senaten des Bundesarbeitsgerichts, das eine Abweichung von der Rechtsprechung eines anderen Senats vorbereiten soll. Als systematischer Vergleichsmaßstab dient außerdem § 11 Abs. 4 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), der den Annahmeverzugsanspruch des Leiharbeitnehmers ausdrücklich für unabdingbar erklärt.

Das Urteil

1. Annahmeverzug grundsätzlich abdingbar

Der Fünfte Senat hält an seiner Grundannahme fest: § 615 Satz 1 BGB ist keine zwingende Norm und damit prinzipiell durch Vereinbarung abänderbar. Historisch und systematisch zeigt sich, dass der Gesetzgeber dort, wo er Unabdingbarkeit wollte, dies ausdrücklich angeordnet hat — etwa in § 619 BGB für die Fürsorgepflichten oder in § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG für den Annahmeverzug im Leiharbeitsverhältnis. Für § 615 Satz 1 BGB fehlt eine vergleichbare Regelung. Ein Umkehrschluss zum AÜG bestätigt damit die grundsätzliche Dispositivität.

2. Klare Grenze bei unwirksamer oder fristfehlerhafter Kündigung

Die Abdingbarkeit endet dort, wo sie den wirtschaftlichen Kern des Kündigungsschutzes aushöhlt. Wird der Annahmeverzugsanspruch für den Fall einer unwirksamen oder mit falscher Frist erklärten Arbeitgeberkündigung im Voraus vollständig abbedungen, läuft der gesamte Kündigungsschutz wirtschaftlich leer. Eine solche Klausel ist nach § 134 BGB nichtig, weil sie eine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen darstellt.

Der Senat begründet das mit dem Schutzzweck der einschlägigen Normen: § 11 KSchG zur Anrechnung anderweitigen Verdienstes, § 12 Satz 4 KSchG zum entgangenen Verdienst und die Auflösungs- und Abfindungsregelungen der §§ 9, 10 und 1a KSchG zeigen durchgehend, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht nur den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses sichern soll, sondern auch dessen wirtschaftliche Grundlage. Dieselbe Logik trägt die Kündigungsfristen des § 622 BGB und das Erfordernis eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB.

3. Rechtswahl nach Rom I-VO schützt nicht vor dem Durchgriff

Konsequenz für internationale Konstellationen: § 615 Satz 1 BGB ist insoweit eine zwingende Schutzvorschrift im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO, als der Annahmeverzugsanspruch bei unwirksamer oder fristfehlerhafter Kündigung betroffen ist. Eine Wahl ausländischen Rechts kann den deutschen Schutz nicht ausschalten, solange der Arbeitnehmer gewöhnlich in Deutschland arbeitet. Die Rechtswahl-Klausel bleibt im Übrigen wirksam — sie greift nur in diesem klar umrissenen Schutzbereich nicht durch.

4. Teilweise Aufgabe der eigenen Rechtsprechung

Der Fünfte Senat hält an seiner Auffassung aus dem Urteil vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) ausdrücklich „nicht uneingeschränkt fest“. Damit folgt er der Linie des Zweiten Senats aus dessen Anfragebeschluss vom 18. Juni 2025 (2 AZR 91/24 (A)). Die Anfrage nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist damit positiv beantwortet — der Weg für den Zweiten Senat zur Entscheidung in der Hauptsache ist frei.

Die verbleibenden Tätigkeiten konnten ohne überobligatorische Mehrarbeit auf die übrigen Beschäftigten verteilt werden, sodass der Arbeitgeber nicht verpflichtet war, eine Änderungskündigung auszusprechen.

Unser Fazit

Der Anfragebeschluss markiert einen wichtigen Kurswechsel: Der wirtschaftliche Kern des Kündigungsschutzes lässt sich nicht durch Vertragsklauseln aushebeln – auch nicht durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung. Drei Aspekte gewinnen damit an Bedeutung:

§ 615 Satz 1 BGB bleibt grundsätzlich abdingbar. Ein vollständiger Vorab-Ausschluss des Annahmeverzugsanspruchs für den Fall einer unwirksamen oder mit falscher Frist erklärten Arbeitgeberkündigung ist jedoch nach § 134 BGB nichtig – er umgeht den Kern des Kündigungsschutzes.
Bei Arbeitsverhältnissen mit gewöhnlichem Arbeitsort in Deutschland greift der deutsche Annahmeverzugsschutz über Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO selbst dann durch, wenn ausländisches Recht vereinbart wurde. Die Rechtswahl-Klausel bleibt im Übrigen wirksam, sie wird nur in diesem schmalen, aber zentralen Bereich verdrängt.
Bestehende Arbeitsverträge mit pauschalen Annahmeverzugs-Ausschlüssen sollten überprüft werden. Solche Klauseln versprechen Sicherheit, halten aber genau dort nicht, wo sie greifen sollen.

Internationale Beschäftigungskonstellationen mit Deutschland-Bezug werden sich in dieser Frage künftig nicht mehr über die Rechtswahl steuern lassen.

Weiterführende Links

An dieser Stelle finden Sie das besprochene Urteil sowie weiterführende Links zu Rechtstexten.

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