Martens & Wieneke-Spohler Rechtsanwälte
Die Probezeit muss im Arbeitsvertrag festgelegt sein. Wenn nicht, liegt ein Arbeitsverhältnis ohne Probezeit vor. Was die Dauer betrifft, so sind nach § 622 Abs. 3 BGB maximal sechs Monate zulässig – es sei denn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eignen sich auf eine längere Frist.
Bei Auszubildenden muss die Probezeit jedoch zwischen einem und vier Monaten liegen.
Ist die Probezeit zu Ende, läuft das Arbeitsverhältnis automatisch weiter und der Arbeitsvertrag muss nicht geändert oder neu geschlossen werden.
Manchmal reicht eine vereinbarte Probezeit nicht aus, um einen neu eingestellten Arbeitnehmer und seine Tätigkeit abschließend zu bewerten. Hier stellt sich dann häufig die Frage, ob die Probezeit nicht verlängert werden kann, um dem Arbeitnehmer noch eine Chance zu geben, sich zu bewähren, anstelle einer Kündigung in der Probezeit.
Dies nützt jedoch nicht viel, weil nach Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten (§ 1 Abs. 1 KSchG) das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. Die besonderen Regelungen zum Kündigungsschutzgesetz finden also in jedem Fall Anwendung, da unabhängig von der Probezeit die sechsmonatige Wartezeit erfüllt ist.
Viele Arbeitgeber denken dann darüber nach, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit zu befristen. Es gibt schließlich die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis mit dem Sachgrund der Erprobung zu befristen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG).
Eine solche Befristung kommt aber nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer neu eingestellt wird oder aber wenn ihm ein gänzlich neues Aufgabengebiet übertragen wird.
Eine Befristung ohne Sachgrund scheidet ebenfalls aus, denn es bestand ja bereits vorher ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) – lesen Sie dazu auch unsere Urteilsbesprechung „Befristung eines Arbeitsverhältnisses trotz vorheriger Beschäftigung beim selben Arbeitgeber„.
Vereinbaren die Vertragsparteien ausdrücklich keine Probezeit, schließt dies die Anwendung des § 622 Abs. 3 BGB – die Verkürzung der Kündigungsfrist – aus. Es bedeutet aber keine Abbedingung der sechsmonatigen Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes.
Der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift erst, wenn das Arbeitsverhältnis bereits 6 Monate bestanden hat. Beginn des Kündigungsschutzes und Ende der Probezeit sind somit nicht deckungsgleich.
Wenn im Arbeitsvertrag nicht anders vereinbart, gilt in der Probezeit eine Kündigungsfrist von zwei Wochen. Diese Frist gilt für beide Seiten. Der Arbeitgeber muss keinen Grund für die Entlassung angeben. Aber hat der Arbeitnehmer die Probezeit nicht erfolgreich gemeistert, bedarf es einer ausdrücklichen Kündigung durch den Arbeitgeber.
Die Kündigung kann auch noch am letzten Tag der Probezeit ausgesprochen werden, dann verlängert sie sich allerdings um weitere zwei Wochen.
Nach einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichts kann die Kündigungsfrist in der Probephase unter besonderen Umständen verlängert werden.
Es ist zwar ärgerlich, aber manchmal einfach nicht zu vermeiden: Der neue Mitarbeiter wird kurz nach Antritt des Arbeitsverhältnisses krank. Grundsätzlich verlängert sich die Probezeit dadurch nicht – selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer einen Großteil der Zeit nicht anwesend war und seine Leistung daher nicht bewertet werden konnte.
Ansonsten gelten bei Krankheit die gleichen Regelungen wie für Angestellte, die bereits länger im Unternehmen sind. Falls sich der Betroffene weniger als vier Wochen im Arbeitsverhältnis befindet, erhält er Krankengeld von der Krankenkasse (dieses fällt geringer aus) anstatt des vereinbarten Gehalts vom Arbeitgeber.
Arbeitnehmer haben auch während der Probezeit Anspruch auf Urlaub, allerdings nur anteilig zum gesetzlichen bzw. vereinbarten Jahresurlaub:
Sollte es zu einer Kündigung während der Probezeit kommen, muss der Arbeitgeber den restlichen anteiligen Urlaubsanspruch gewähren oder ausbezahlen.
Wird eine Frau während der Probezeit schwanger, gilt für sie der Kündigungsschutz. Das heißt: Das Arbeitsverhältnis endet frühestens mit Ende des Mutterschutzes, also spätestens vier Monate nach der Geburt.
Mehr zu diesem Thema lesen Sie unter Arbeitsrecht bei Schwangerschaft. In diesem Zusammenhang ist auch folgendes Urteil interessant: Beginn des Kündigungsverbots in der Schwangerschaft (BAG-Urteil, November 2022).
Es stehen dem Arbeitgeber aber andere Gestaltungsmöglichkeiten zur weiteren Erprobung zur Verfügung. So kann er das Arbeitsverhältnis während der Probezeit kündigen – allerdings nicht mit der kurzen Kündigungsfrist von zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB), sondern mit einer längeren – überschaubaren und angemessenen – Kündigungsfrist, innerhalb derer sich der Arbeitnehmer weiter bewähren kann. (Mehr zum Thema: Kündigungsfrist während der Probezeit) Wird eine solche verlängerte Probezeit vereinbart, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für den Fall, dass er die eingeräumte Bewährungszeit besteht, eine ausdrückliche Wiedereinstellungszusage geben.
Alternativ können die Parteien einen Aufhebungsvertrag vereinbaren. Beendigungszeitpunkt ist dann das Ende der weiteren Bewährungszeit, die natürlich ebenfalls angemessen sein muss. Auch in diesem Fall muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in dem Aufhebungsvertrag eine bedingte Wiedereinstellungszusage für den Fall erteilen, dass sich der Arbeitnehmer doch noch bewährt.
Als Höchstdauer des zusätzlichen Bewährungszeitraums hält das Bundesarbeitsgericht eine Verlängerungsfrist von vier Monaten für angemessen. In beiden Alternativen muss dem Arbeitnehmer eine Wiedereinstellung für den Fall der Bewährung zugesagt werden.
Das setzt natürlich voraus, dass klar definiert wird, in welchen Punkten der Arbeitnehmer sich noch zu bewähren hat. Warum hat der Arbeitnehmer die Probezeit nicht bestanden? Was wird vom Arbeitgeber beanstandet? Was muss der Arbeitnehmer erreichen, um die weitere Bewährungszeit zu bestehen?
Im Rahmen der bedingten Wiedereinstellungszusage müssen die fachlichen Anforderungen an den Arbeitnehmer sowie seine bisherigen Defizite ausführlich angegeben werden. Die Bedingungen für die Wiedereinstellung muss für beide Parteien eindeutig definiert sein.
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